domingo, 7 de abril de 2013

Formalidades de constitución de la sociedad



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A la hora de llevar a cabo la constitución de una sociedad van a ser necesarias (o no) una serie de formalidades, según el tipo de sociedad a constituir.

Sociedad

- Requisitos de forma y publicidad


El contrato de sociedad no requiere forma alguna para su validez (sistema espiritualista o de libertad de forma consagrado por el CC, que no es contradicho por el CCom). No obstante, para que la sociedad adquiera personalidad jurídica (aspecto institucional) se requiere elevación a escritura pública e inscripción en el Registro mercantil (119.1 CCom). Así pues, las sociedades deben inscribirse obligatoriamente, siendo ésta una inscripción constitutiva, lo que implica que o se inscribe la sociedad mercantil o no nace como persona jurídica. En caso de no ser inscrito, sólo existe un contrato privado de sociedad, en virtud del cual no nace ninguna persona jurídica y que no tiene eficacia contra terceros: la falta de inscripción no provoca la nulidad de la sociedad, sino la irregularidad de la misma.

- La sociedad irregular


La falta de alguno de los requisitos exigidos para la “regularidad” de la sociedad (escritura pública e inscripción en el registro) hace que ésta se califique como irregular. El problema que plantea la irregularidad es que la sociedad no nacida a efectos legales está funcionando en el tráfico bajo la apariencia de que sí puede, es decir, está contrayendo deudas y obligaciones, lo que plantea la polémica de qué hacer si los acreedores quieren cobrar y no pueden.

El art. 16 TRLSA, aplicable a todas las sociedades mercantiles capitalistas (todas salvo la colectiva y la comanditaria simple), establece que, verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción1, cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad en formación y exigir, previa liquidación del patrimonio social2, la restitución de sus aportaciones. En tales circunstancias, si la sociedad ha iniciado o continúa sus operaciones se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil.

1º Se requiere voluntad clara y verificada de no inscribir, o un año desde la escritura para que la sociedad se configure como irregular. Si no existe, aun pasado el plazo determinado para la inscripción de la escritura (plazo de dos meses para el caso general y de un mes para colectiva y comanditaria), la sociedad no será irregular sino que se denomina sociedad en formación.

2º La previa liquidación del patrimonio social implica que si se han originado deudas y pleitos, los socios deben, antes de restituir las aportaciones, saldar dichas deudas y pleitos, respondiendo todos los socios por igual y sin que haya responsabilidad limitada. Los socios tienen la misma responsabilidad personal e ilimitada ante las deudas de la organización que en una sociedad colectiva.

Si el encargado de la inscripción (generalmente administrador) no inscribe la escritura pública, deberá responder frente a las deudas sociales de forma personal, ilimitada y solidaria al resto de socios (art. 120 CCom).

Esta regulación no se aplica a la sociedad colectiva ni a la comanditaria simple.

. La irregularidad de la colectiva respecto a las deudas de los socios con los acreedores sociales sigue rigiéndose por el mismo régimen que si fuese regular.

. En el caso de la sociedad comanditaria simple hay socios comanditarios con responsabilidad limitada: si actúan irregularmente se aplica el régimen de sociedad colectiva a los socios comanditarios (que ya se aplicaba al resto de la sociedad).