jueves, 11 de abril de 2013

Normas comunes a todo procedimiento de fundación de la sociedad anónima



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Requisitos de forma y de publicidad.

Los requisitos de forma son los generales para las sociedades mercantiles, y, en particular, para las capitalistas, a saber: escritura pública e inscripción en el Registro mercantil para adquirir personalidad jurídica (art. 7.1 TRLSA) en un plazo de 2 meses desde otorgamiento de escritura pública; constitución de sociedad en formación si pasados los 2 meses no se ha inscrito; constitución de sociedad irregular si hay voluntad firme de no inscribir o en todo caso cuando pase un año desde el otorgamiento.

○ Escritura pública y estatutos. Contenido.

La escritura pública de constitución de la sociedad es el contrato de constitución de la sociedad elevado a documento público notarial, que, cuando se inscribe, da lugar a un ente con personalidad jurídica.

Los estatutos son el conjunto de normas o reglas de funcionamiento y organización interna de dicho ente (aspecto o dimensión institucional de la sociedad). Los Estatutos son modificables por el sistema de mayorías previsto por la Ley, esto es, acuerdo mayoritario acordado en la Juntas General. Sin embargo, los estatutos originarios, al formar parte del contrato de sociedad (y por lo tanto, requiriendo el consentimiento de todas las partes) habrán de ser consentidos por unanimidad, y una vez elevado el contrato a escritura pública e inscrito en el Registro Mercantil, se desgaja del contrato, asumiendo autonomía. En ese momento, se abandonará el sistema de unanimidad en pro de los sistemas de mayorías.

Contenido de la escritura pública de constitución (art. 8 TRLSA)

1. Identidad de los otorgantes: Datos que identifican las personas físicas o jurídicas que otorgan la escritura. Estos son los socios fundadores, partes del contrato de sociedad.

2. La voluntad de los otorgantes de constituir una sociedad anónima, es decir, el consentimiento contractual.

3. Las aportaciones de los socios con indicación del título en el que se hagan y del número de acciones atribuidas en pago, que habrán de ser debidamente identificadas. No se permiten aportaciones de industria (o, más exactamente, sin aportación de tipo patrimonial no se obtiene la condición de socio). Se debe indicar el título en que se hace la aportación (arrendamiento, usufructo, pleno dominio, etc.). Si no se indica, se entenderá por defecto que la aportación a la sociedad se realiza a título de pleno dominio. También se debe indicar el número de acciones atribuidas a cada socio.

4. La cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos. Se entiende por gasto de constitución el que se va a realizar hasta la constitución de la sociedad. Se recurre al expediente de la sociedad en formación (se verá después).

5. Estatutos de la sociedad.

6. Identidad de los administradores: Identidad de las personas, físicas o jurídicas, que se encarguen inicialmente de la administración y representación social. (cuando se inscriba la escritura en el Registro Mercantil, nace la sociedad y son representantes de la persona jurídica (antes de la inscripción, serán representantes de la colectividad social).

7. Identidad de los auditores de cuentas, en su caso.

El artículo 10 LSA permite que se incluyan en la escritura otros pactos que los socios tengan por conveniente establecer, siempre que no se opongan a lo dispuesto en las leyes. Dichos pactos podrán incluirse tanto en la escritura como en los estatutos, lo normal es reflejarlos en estos últimos.

Contenido de los estatutos (art. 9 TRLSA)

1. La denominación de la sociedad.

2. Objeto social, determinando las actividades que lo integran. Tiene que ser posible, lícito y determinado.

3. Duración de la sociedad. No es necesario fijar un período concreto de vida de la sociedad. Éste puede no constar, y en tal caso la duración será indefinida, que es lo más frecuente. Sin embargo, en todo caso tiene que incluirse la mención en los Estatutos.

El vencimiento del plazo o el cumplimiento del término constituye la única causa de disolución que opera de pleno derecho, es decir, tiene como efecto la disolución automática, aunque no se haya cumplido el objeto.

4. Fecha en que la sociedad dará comienzo sus operaciones. Normalmente, desde el momento de la inscripción. Si no se indica su comienzo, la fecha será la de la escritura de constitución.

5. El domicilio social, que será aquel donde ejerza su actividad principal, así como el órgano competente para decidir o acordar su creación, la supresión o el traslado de sucursales.

6. La cifra exacta del capital social. Habrá que expresar, además, la parte del capital desembolsada y el capital por desembolsar (esto es, los dividendos pasivos).

7. Datos relativos a las acciones:

- Número de acciones en las que se divide el capital. La suma del valor nominal de todas las acciones debe ser igual a la cifra de capital social, independientemente del número de clases y series que haya.

- Valor nominal de cada una de las acciones, clase y serie. La clase hace referencia a grupos de acciones que otorgan las mismas facultades a sus portadores. Dentro de las clases de acciones están las series, que agrupan por valor nominal de las acciones.

8. Órgano de administración y representación de la sociedad. Tendrá que determinar la estructura del órgano de administración de la sociedad, y también los administradores a quienes se confiere el poder de representación, así como su régimen de actuación. Puede aparecer el nombre completo de los administradores, en cuyo caso será más difícil moverlos de su cargo (por la mayoría necesaria para reformar estatutos), pero puede aparecer el cargo al que se le asigna representación sin nombrar una persona, caso en que será más fácil revocar a dichos administradores.

Las estructuras del órgano de administración posibles son (art. 124 R.R.M.):

- Administrador único: con poder de representación.

- Varios administradores que actúen solidariamente: todos con poder de representación.

- Dos administradores que actúen conjunta o mancomunadamente: el poder de representación lo ejercerán los dos “de la mano”.

- Consejo de Administración: mínimo 3 miembros. Actuarán conjuntamente. En la práctica, se pone en los estatutos a quiénes se designa el poder de representación.

9. Modo de deliberar y adoptar los acuerdos colegiados en la sociedad. Esta necesaria mención de los Estatutos afectará, como mínimo, a la Junta General, y al Consejo de Administración (caso de existir). Se refiere a quórum de constitución, reglas de convocatoria, mayorías para adoptar decisiones, etc.

10. Fecha de cierre del ejercicio social. A falta de disposición, se entiende que el ejercicio termina el 31 de diciembre.

11. Restricciones a la libre transmisibilidad de acciones, cuando se hubieren estipulado.

12. Régimen de las prestaciones accesorias, en caso de establecerse. La Ley admite la posibilidad de que los accionistas se obliguen a realizar prestaciones accesorias. Se debe, en todo caso, fijar su forma de retribución (aunque basta con fijar los criterios).

13. Los derechos especiales que, en su caso, se reservan los fundadores o promotores de la sociedad (ver epígrafe “ventajas o remuneraciones de promotores y fundadores”).

○ La inscripción en el Registro Mercantil.

Es de carácter obligatorio, y produce como efecto principal el de atribuir personalidad jurídica a la sociedad.

De la falta de inscripción no puede deducirse, no obstante, la inexistencia de la sociedad. Dice el art. 17 LSA que, transcurrido dos meses desde el otorgamiento de la escritura sin haber inscrito, se abrirá el expediente de sociedad en formación (además, recuérdese el transcurso de un año o la voluntad firme de no inscribir como causas para que la sociedad pase a considerarse como irregular).

● Ventajas o remuneraciones de promotores y fundadores.

Los fundadores o promotores pueden reservarse unas “remuneraciones”, “ventajas” o “derechos especiales”, que la Ley admite en el art. 11 TRLSA.

Sólo podrán ser de contenido económico (nunca políticos, como por ejemplo derechos de voto). Es válido, por ejemplo, un dividendo preferente o unas rentas periódicas, incluso en especie (por ejemplo, jamones).

El artículo establece dos límites o restricciones: Estos derechos especiales no podrán exceder del 10 % de los beneficios netos obtenidos, según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal.

Además, el artículo establece un límite temporal de 10 años, con el fin de evitar una carga perpetua o demasiado larga a la sociedad.

Estos privilegios se pueden incorporar a títulos nominativos (distintos de las acciones) pero no pueden ser acciones; por lo tanto, si se transmiten estos títulos nominativos no se transmitirá la condición de socio, sino el derecho al privilegio. No pueden ser acciones por una simple razón: a las acciones debe corresponder una efectiva aportación a la sociedad, que no es el caso. Estos títulos nominativos son llamados “bonos de fundador”, cuya transmisibilidad podrá restringirse en los estatutos sociales.

Suscripción y desembolso.

El acto de constitución de la sociedad tiene que ir acompañado de unos requisitos de total suscripción y desembolso mínimo.

Suscripción:

Desde el punto de vista contractual, suscripción es la materialización del consentimiento contractual. Se entiende por suscripción el acto por el que una persona declara su voluntad de ser socio mediante la adquisición de una o varias acciones.

Desde el punto de vista de la propiedad, la suscripción es un procedimiento originario de adquisición de la propiedad: la acción se crea cuando se crea el capital social (momento de la fundación de la sociedad). No debe confundirse este modo de adquisición originario que es la suscripción, con la compra de acciones, que es derivativa.

Con la suscripción nace automáticamente la obligación de desembolso. Se desembolsa el valor nominal de las acciones suscritas (aportación del socio). El capital ha de estar íntegramente suscrito (todas las acciones en que se divide el capital social). No puede existir acción sin suscriptor/propietario (art. 12 TRLSA).

Desembolso:

Cada uno de los suscriptores está obligado a desembolsar un mínimo del 25 % del valor nominal de cada acción (art. 12 TRLSA), esto es, sólo se exige desembolso parcial. * En las sociedades limitadas tanto la suscripción como el desembolso tendrán que hacerse íntegramente. Los estatutos podrán establecer un porcentaje mayor de desembolso, pero nunca menor.

La parte no desembolsada del valor nominal de las acciones suscritas se llama dividendo pasivo. En los Estatutos, se debe indicar el plazo máximo para desembolsar los dividendos pasivos. Si falta el plazo en los Estatutos, serán los administradores quienes señalen el plazo (con su necesaria publicación en el BORME).