sábado, 16 de agosto de 2014

El apoderado general o factor del empresario



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El factor es el apoderado general dotado de poderes bastantes para realizar, en nombre y por cuenta del empresario, el giro o tráfico de la empresa correspondiente al empresario del que depende. Por tanto, se encuentra dotado, en términos generales, de facultades suficientes para hacerse cargo del negocio, administrándolo, dirigiéndolo y celebrando con terceros cuantos contratos sean oportunos o convenientes para la buena marcha del propio negocio. En este sentido, puede afirmarse que el factor es el alter ego del empresario; y, por ello, sólo podrá ser factor quien cumpla los requisitos de capacidad que el Código de Comercio exige para ser empresario.

Factor del empresario

Un mismo empresario (ya sea individual o social) puede tener un solo factor o varios factores. Lo usual es que un empresario individual cuente con un solo factor. Sin embargo, en los supuestos de empresarios sociales (principalmente en el ámbito de sociedades anónimas) cabe la posibilidad de que la propia estructura empresarial de la sociedad exija o recomiende la existencia de diversos factores.

- Pluralidad de factores y esquemas de actuación de los mismos


En el supuesto de pluralidad de factores, la actuación de cada uno de ellos se acogerá a uno de los dos esquemas de actuación que se indican seguidamente:

1) Que la actuación de cada factor sea autónoma e independiente con relación a la actuación de los demás, al estar dotado cada uno de ellos de las mismas facultades generales para el desarrollo de la actividad empresarial. En este supuesto, cada uno de los factores designados por el empresario dependerá directamente de éste pero sólo de éste.

2) Que la actuación de un factor dependa, a su vez, de otro factor pero con más amplias facultades. Piénsese, por ejemplo, en una entidad de crédito (BBVA), en cuyo caso el director de una oficina bancaria abierta al público tiene la condición de factor, pero en sus actuaciones depende del director de la plaza (factor que controla y dirige las actuaciones de los directores de oficinas), pero, a su vez, el director de la plaza depende en sus actuaciones del director de zona (factor que controla y dirige las actuaciones de los directores de plaza), y así sucesivamente hasta llegar al director general de la entidad de crédito.

- La actuación del factor


+ El factor deberá actuar «en el ámbito de su apoderamiento»


El apoderamiento debe extenderse, en cualquier caso, al giro o tráfico de la empresa correspondiente al empresario del que depende, o, en su caso, al del establecimiento relacionado con el giro o tráfico de la empresa al frente del cual coloca el empresario al factor.

En consecuencia, «el giro o tráfico de la empresa» (o, en su caso, «del establecimiento») constituye para el factor un doble límite. Primero, un límite a su apoderamiento, porque las facultades conferidas al factor se entienden comprendidas y circunscritas a dicho ámbito. Quiere ello decir que cualquier actuación llevada a cabo por el factor excediéndose del ámbito de su apoderamiento no obligará al empresario, salvando el supuesto de que el empresario le hubiese concedido previamente autorización al factor para llevarla a cabo, o bien, en su defecto, el empresario la hubiese ratificado posteriormente. Y, segundo, un límite a la responsabilidad del empresario, porque, en consonancia con lo que se acaba de indicar, el empresario responderá de la actuación llevada a cabo por el factor cuando la misma derive de su apoderamiento; o bien cuando, la actuación llevada a cabo por el factor, excediéndose en su apoderamiento, hubiese sido previamente autorizada por el empresario, o bien ratificada posteriormente por éste.

+ El factor deberá actuar «personalmente» en el desempeño de las funciones encomendadas por el empresario


El factor sólo podrá delegar el cumplimiento de sus funciones en un sustituto suyo si contara con el consentimiento del empresario. En caso contrario, es decir, si designara un sustituto sin contar con el consentimiento del empresario, responderá el factor de las actuaciones del sustituto y de las obligaciones contraídas por éste.

+ El factor deberá actuar «por cuenta del empresario»


Es decir, deberá actuar «en interés» del empresario del que depende. Se entenderá que el factor realiza, en el ámbito de su apoderamiento, operaciones con terceros «por cuenta del empresario» cuando así lo deje reflejado en el contrato que celebre. También deberá entenderse que la actuación del factor ha sido «por cuenta» del empresario cuando, pese a no indicar nada en el contrato, se dedujese del propio contrato, con cierta claridad, que la actuación del factor fue «por cuenta» (o interés) del empresario, y no en interés propio. Sin embargo puede plantearse una tercera situación consistente en que en el contrato no se indique que el factor actúa «por cuenta» del empresario, y que, además, no se deduzca con claridad del propio contrato que el factor actúa por cuenta del empresario. En esta tercera situación, será el factor el que quede personalmente obligado frente al tercero con el que contrató, a no ser que el factor pruebe (ya que la carga de la prueba recae sobre él) que actuó por cuenta del principal y no en su propio interés.

Por ejemplo, si un factor compra una partida de 1.000 toallas para las habitaciones del hotel que gestiona, el empresario (dueño del hotel) estará obligado a pagar el precio de las toallas al que las hubiera suministrado aun cuando en su contrato no se hubiese indicado que el factor actuaba por cuenta del empresario, ya que el contrato realizado se encuentra claramente dentro del ámbito del «giro o tráfico» de la empresa, y además la naturaleza de la compra evidencia que la misma no se ha realizado buscando «el interés» personal del factor sino «el interés» del dueño del hotel (el empresario).

Pero, si sobre el ejemplo anterior, el factor, en lugar de comprar una partida de 1.000 toallas, compra un coche y nada se indica en el contrato acerca de su la actuación del factor es o no «por cuenta» del empresario, como de la compra de un coche no puede advertirse con claridad que la misma se ha llevado a cabo «en interés» del empresario, en principio será el propio factor quien responda del precio del coche comprado, a no ser que pruebe que la compra se realizó «por cuenta» o en interés del empresario.

Por todo lo expuesto, puede claramente advertirse que lo que se persigue con la exigencia de que la actuación del factor sea «por cuenta» del empresario es que el factor no se aproveche, con su actuación, de las oportunidades de las que deba beneficiarse el empresario. Así pues, y para evitar este eventual provecho, el factor no podrá desempeñar por su cuenta operaciones del mismo género o naturaleza de las que constituyan el giro o tráfico de la empresa correspondiente al empresario del que depende, a menos que se encuentre expresamente autorizado por el empresario para ello. En consecuencia, si el factor contraviniere esta obligación, quedarán a favor del empresario los beneficios derivados de las operaciones que el factor realice por su cuenta, y, en cambio, quedarán de cuenta del factor las eventuales pérdidas generadas por el desarrollo de dichas operaciones.

+ El factor deberá actuar «en nombre del empresario»


En las negociaciones y contrataciones con terceros, el factor actuará «en nombre del empresario», debiendo hacer constar esta circunstancia en todos los documentos que suscriba con los terceros. Sólo así, la actuación del factor tendrá efectos directos sobre el empresario, es decir, como si la actuación la hubiese llevado a cabo directamente el propio empresario, y, en consecuencia, el empresario quedará obligado frente al tercero por todo cuanto hubiese realizado el factor.

Sin embargo, si el factor contrata con terceros «en nombre propio» —y no en nombre del empresario del que depende— deberán distinguirse dos supuestos diferentes: 1) Si el factor contrató con terceros «en nombre propio» y «por cuenta propia», será lógicamente el propio factor quien se obligue directamente con la persona con quien hubiese celebrado el contrato, sin que, en ese caso, se establezca relación alguna entre el tercero y el empresario del que depende el factor. 2) Pero si el factor contrató con terceros «en nombre propio» y «por cuenta del empresario», tanto el factor como el empresario responderán solidariamente frente a los terceros contratantes.

+ El factor deberá actuar «con la diligencia de un buen empresario»


El factor, en el ámbito de las facultades otorgadas por el empresario, tiene como deber principal desempeñar las funciones que el empresario le hubiere encomendado. En el desempeño de esas funciones, el factor actuará con la diligencia de un buen empresario, es decir, de buena fe, poniendo en las actuaciones que realice con terceros el debido cuidado, y siempre bajo el cumplimiento de las órdenes e instrucciones que hubiese recibido del empresario. Sólo actuando de este modo, el empresario será quien responda de la actuación llevada a cabo por el factor.

En cambio, será el factor quien responda frente al empresario si, como consecuencia de una actuación llevada a cabo «sin la diligencia debida» (con malicia, negligencia, o infracción de las órdenes o instrucciones que hubiera recibido del empresario) causa un perjuicio al propio empresario.

- El poder de representación del factor


El factor, en tanto que apoderado general, necesita de un poder «general» para el desempeño de sus funciones. Si el apoderamiento no es general, el auxiliar no tendrá el carácter de factor.

Se entiende que el poder es «general» en dos supuestos:

1) Cuando el apoderamiento se otorgue, en términos generales, para el giro o tráfico de la empresa; o bien

2) Cuando el apoderamiento contenga una enumeración de facultades que, consideradas globalmente, permiten la dirección de la empresa en su conjunto.

Debe precisarse que un apoderamiento general para el giro o tráfico de la empresa no es sinónimo de apoderamiento ilimitado para dicho giro o tráfico. En este orden, el empresario podrá limitar o restringir las facultades conferidas al apoderado general siempre y cuando el apoderado conserve, en términos generales, facultades para llevar a cabo la dirección de la empresa en su conjunto. En consecuencia, si las limitaciones o restricciones en el apoderamiento llegan a ser de tal calado que el apoderado, con las que conserve, no pueda llevar a cabo la dirección de la empresa en su conjunto, dicho apoderado dejará de ser factor. Ahora bien, las limitaciones al apoderamiento general del factor sólo producirán efectos frente a terceros cuando se encuentran inscritas en el Registro Mercantil.

Asimismo, el empresario podrá ampliar las facultades conferidas al factor, de modo tal que su apoderamiento exceda del ámbito general de facultades relacionadas con el giro o tráfico de la empresa. Pero para que esta ampliación de facultades produzca efectos frente a terceros tendrá que inscribirse en el Registro Mercantil.

+ Modos de otorgar el apoderamiento


El apoderamiento general se puede otorgar de dos modos diferentes:

1) De forma expresa. En este ámbito deben tenerse en cuenta 3 situaciones diferentes:

➢ Si el empresario que otorga el poder es un empresario individual no inscrito en el Registro Mercantil, el poder podrá otorgarse de forma verbal o escrita; y, si es escrita, por medio de un documento privado o de un documento público (escritura pública). Ahora bien, si el poder se otorga en escritura pública, ésta no podrá inscribirse en el Registro Mercantil ya que el empresario individual no se encuentra inscrito.

➢ Si el empresario que otorga el poder es un empresario individual inscrito en el Registro Mercantil, el poder podrá otorgarse en documento público (escritura pública), en cuyo caso podrá inscribirse en el Registro Mercantil.

➢ Si el empresario que otorga el poder es un empresario social (sociedad mercantil), el poder deberá otorgarse en documento público (escritura pública), que deberá inscribirse en el Registro Mercantil.

Cuando el apoderamiento al factor es expreso deberá entenderse que el factor deberá ceñirse, en su actuación, al ámbito del apoderamiento expresamente conferido. En consecuencia, obligará con su actuación al empresario en la medida en que ésta se haya realizado en el ámbito de dicho apoderamiento.

2) De forma tácita. Se entenderá que el empresario confiere un apoderamiento general por el simple hecho de poner a una persona, con capacidad legal suficiente para contraer obligaciones, al frente de su empresa (o, en su caso, de su establecimiento). Al apoderado general, cuyo poder se ha conferido de este modo, se le denomina «factor notorio» porque públicamente se le reconoce legitimidad suficiente para el giro o tráfico de la empresa.

En este supuesto, la actuación del factor obligará al empresario siempre que ésta se encuentre relacionada con el giro o tráfico de la empresa (o, en su caso, de su establecimiento).

+ Efectos del apoderamiento frente a terceros


Los efectos que produce el otorgamiento de poderes generales frente a terceros son diferentes dependiendo de si los poderes generales otorgados al factor se encuentran inscritos en el Registro Mercantil, o si, por el contrario, no han accedido a dicho Registro.

Sin embargo, si el factor actúa con terceros en virtud del apoderamiento general implícito al factor —y sin que, por tanto, dicho apoderamiento se encuentre inscrito en el Registro Mercantil— todas sus actuaciones relacionadas con el giro o tráfico de la empresa obligarán al empresario, sin que puedan tenerse en cuenta las eventuales limitaciones o ampliaciones que el empresario haya podido practicar sobre ese apoderamiento general. Esto es así porque, al no haberse inscrito en el Registro Mercantil dicho apoderamiento tampoco se han podido inscribir eventuales restricciones o limitaciones sobre el mismo, por lo que los terceros de buena fe no pueden tener conocimiento de su existencia, y, en consecuencia, dichas limitaciones o ampliaciones no inscritas no producen efectos frente a terceros.

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Fuente:
Apuntes del profesor de Derecho Mercantil (Universidad de Cádiz), Pedro Javier Lassaletta García.