Las obligaciones y contratos están sometidos en nuestro ordenamiento a una doble regulación: la regulación mercantil y la civil. Si se trata de un contrato de sociedad mercantil, entonces la sociedad se convertirá en empresario y, como tal, se somete al estatuto del empresario. Sólo las sociedades mercantiles tienen como característica el ser empresario mercantil.
- Criterios de calificación de la mercantilidad
Existen diversos criterios para calificar la mercantilidad, pero en las sociedades capitalistas el más común es el criterio de la forma (es la solución que ha adoptado la legislación sobres sociedades anónimas y limitadas). Este criterio implica que son mercantiles las sociedades que adoptan una de las formas previstas en el artículo 122 C.com., por el mero hecho de serlo.
Para las sociedades personalistas no hay un criterio único, sino diversos criterios doctrinales:
+ El criterio de la forma
El artículo 116 C.com., cuando se refiere a la constitución “con arreglo a las disposiciones de este código”, permitió pensar que eran mercantiles las sociedades que adoptaban una de las formas previstas en el artículo 122, con independencia de la actividad a la que se dedique. Pero el Código civil hizo discutible esta interpretación al prever la existencia de sociedades civiles con forma mercantil (pero en lo relativo a los Códigos).
+ El criterio del objeto o actividad, o criterio social
Es sociedad mercantil la que se dedica a actividades mercantiles. Parece que esta tesis es la más acertada, puesto que es la que recogen los Códigos.
+ El malogrado criterio mixto o postura ecléctica
Surgió la tesis mixta entre las dos anteriores (objeto más formalidades de constitución, es decir, para que se le aplique la legislación mercantil tienen que ser formalmente inscritas como tales y dedicarse a la actividad mercantil), por la cual al empresario mercantil con una sociedad civil no se le aplica el Código de comercio. Pero se objeta que las sociedades que no cumplen esas formalidades no dejan de ser mercantiles, y no tendría sentido que no les aplicase las normas mercantiles (que son más rigurosas que las civiles).
- El problema de las sociedades civiles con forma mercantil
El criterio de la forma se aplica a las sociedades capitalistas (Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada, comanditarias por acciones), pero el criterio es distinto para las sociedades colectivas y comanditarias simples. Para éstas, que son sociedades civiles con forma mercantil, “se aplicarán las normas del CCom en cuanto no se opongan a las del CC”. Esta norma ha llevado a importantes contradicciones, por lo que la doctrina se ha pronunciado a favor de aplicar el CCom. Modificaciones legales posteriores han añadido que (1) las sociedades civiles deben inscribirse en el Registro Mercantil, y que sólo a través de la inscripción adquieren personalidad jurídica; (2) se permite la inscripción de sociedades civiles, cualquiera que sea su objeto y aunque no tengan forma mercantil. Se añade que, si tienen forma mercantil, se regularán por las normas de la forma que hayan adoptado; y que, si no tienen forma mercantil, se regularán por las normas del R.R.M. en lo que les sea aplicable. Esta última modificación (punto 2) fue posteriormente derogada y vuelta a reconsiderar por la doctrina, con lo que finalmente se acepta que las sociedades civiles puedan tener personalidad jurídica.
