Los requisitos que debe reunir un comerciante para considerarse como tal son: capacidad legal para el ejercicio del comercio, habitualidad en el ejercicio del comercio, (ambos en el art. 1 CCom) y ejercicio en nombre propio (introducido por la doctrina).
● Capacidad legal para el ejercicio del comercio.
Tiene capacidad legal para ejercer el comercio, según el art. 4 CCom, los que cumplan estas dos características:
- Ser mayor de edad: El artículo 315 del Código civil establece la edad de 18 años cumplidos para atribuir la mayoría de edad.
- Tener la libre disposición de sus bienes: Se refiere a la capacidad de obrar plena; el artículo 322 C.c. declara que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil y, entre ellos, la disposición de sus bienes sin restricción alguna.
Cabe considerar dos supuestos especiales: los emancipados y los incapacitados. Los emancipados pueden disponer libremente de sus bienes, salvo de algunos (323 CC), por lo que se podría considerar la posibilidad de que fuesen comerciantes. No obstante, el art. 5 CCom es tajante, al establecerse que no podrán ser comerciantes los menores de 18 años, aunque se permite que tanto los emancipados como los incapacitados continúen , por medio de sus guardadores (tutores, curadores, etc.), el comercio que hubieren ejercido sus padres o causantes. Dado que la legislación mercantil se aplica con preferencia a la legislación civil, aplicaremos el art. 5 CCom con preferencia al 323 CC, por lo que concluimos que emancipados e incapacitados no pueden ser comerciantes.
● Habitualidad en el ejercicio del comercio.
El comerciante debe dedicarse al comercio de forma habitual. Se presume iuris tantum (salvo prueba en contrario) que lo hace si se publicita el establecimiento mercantil de cualquier modo (art. 3 CCom).
● Ejercicio en nombre propio.
Este último requisito no viene recogido en el Código de comercio, sino que es introducido por la jurisprudencia (TS, 25 marzo de 1922). Su satisfacción, sin embargo, es imprescindible para distinguir al empresario de quienes no son sino sus colaboradores, representantes, mandatarios o agentes; ya que todos ellos son mayores de edad capaces que habitualmente se dedican a actividades empresariales, y los riesgos inherentes a la actividad solo recaen sobre el empresario. El verdadero comerciante explota su empresa en nombre propio apareciendo como la persona que adquiere los derechos y contrae las obligaciones derivadas de la explotación empresarial. Es, pues, el dominus negoti o dueño del negocio.
