El órgano de administración es un órgano necesario y de carácter permanente, que se encarga de la gestión y representación de la sociedad.
Es un órgano subordinado a la Junta general en cuanto a su posición jerárquica, lo que no quiere decir que carezca de competencias exclusivas.
● Estructuras posibles.
Según el art. 124 RRM (en la LSA no se prevé), las estructuras posibles del órgano de administración son:
1. Administrador único.
2. Dos o más administradores solidarios.
3. Dos administradores que actúen de forma mancomunada.
4. Tres o más administradores mancomunados. En este caso, se ha de constituir obligatoriamente un Consejo de Administración.
● Facultades.
Son, básicamente, las facultades de gestión y también las facultades de representación. En los Estatutos es frecuente establecer una relación de facultades de los administradores.
○ Facultades de gestión.
Son las de dirección, control y mando del funcionamiento de la sociedad.
○ Facultades de representación.
Titularidad:
Según la estructura que se le dé al órgano de administración variará la persona que ostenta esas facultades de representación.
• En el caso de que se trate de un administrador único el poder de representación lo ostentará dicho administrador único.
• Si se han nombrado dos o más administradores solidarios, el poder corresponderá a cada administrador de forma individual, es decir, la actuación de uno solo de ellos en nombre de la sociedad será suficiente para vincular a ésta.
• Si se ha nombrado a dos administradores mancomunados, el poder de representación deberá ejercerse de forma conjunta.
• En caso de un Consejo de administración, el poder lo ostentará el propio Consejo. Es habitual que en los casos de Consejo de Administración se nombre, bien a un Consejero delegado, o bien a una Comisión Ejecutiva.
Ámbito:
En cuanto al ámbito del poder de representación, éste se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social (art. 129 LSA).
Si los Estatutos limitaran las facultades de representación, estos límites solo tendrían efectos internos, pero nunca frente a terceros. Por lo tanto, la LSA proteger a los terceros de buena fe y establece que la sociedad queda vinculada frente a aquéllos aunque el acto realizado por los administradores exceda del objeto social.
● Capacidad para ser administrador. Prohibiciones e incompatibilidades.
Pueden ser administradores tanto las personas físicas como las jurídicas. También pueden ser administradores las personas que no son accionistas de la sociedad, salvo que los estatutos exijan la condición de socio para poder ser administrador.
Lo que sí se exige en todo caso es:
- Plena capacidad para obligarse
- Capacidad de obrar.
No obstante, se establecen en la LSA determinados supuestos de prohibición e incompatibilidades.
○ Prohibiciones (art. 124 LSA)
Además de recoger que no pueden ser administradores ni los menores no emancipados ni los judicialmente incapacitados, establece que no podrán ser administradores:
- Los quebrados y concursados no rehabilitados.
- Los condenados a pena que lleve anexa la inhabilitación para cargo público.
- Los condenados por delitos contra la libertad, el patrimonio o el roden socioeconómico, la seguridad colectiva, la Administración de Justicia o cualquier clase de falsedad.
- Aquellos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio.
- Los funcionarios de la Administración Pública que ostenten funciones relacionas con las actividades propias de la sociedad.
○ Incompatibilidades (art. 132.2 LSA)
1. Aquellas personas que ostenten la administración de otra sociedad competidora.
2. Personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad
En los supuestos de prohibición la LSA establece que los administradores deberán ser inmediatamente destituidos y en los de incompatibilidad cesarán sólo previo acuerdo de la Junta General.
● Nombramiento.
El sistema normal de nombramiento es el que se hace por la Junta General. Sin embargo, hay determinadas excepciones donde los administradores no son nombrados por la Junta General y son básicamente tres casos:
1. Cuando el nombramiento se efectúa en la propia escritura de constitución.
2. Sistema de cooptación: Este sistema sólo puede darse en los casos en que el órgano de administración sea un Consejo de Administración. Según el art. 138 LSA, cuando algún consejero cese de forma anticipada, el propio Consejo puede cubrir la vacante siempre que el designado sea uno de los socios, hasta el momento en el que se reúna la primera Junta General.
3. Sistema de representación proporcional: También opera de forma exclusiva en los casos en que exista Consejo de Administración. Se pretende evitar que la mayoría designe a todos los consejeros. Se regula en el art. 137 LSA. Se permite agrupar las acciones hasta la proporción suficiente, según el número de consejeros que haya, para tener en el Consejo el número de representantes correspondiente a dicha proporción. Ello se hará calculando fracciones enteras.
Por ejemplo, si hay un capital de 10.000 euros y el Consejo fuese de 10 consejeros, se tendría que tener un capital de 1000 euros o una proporción del 10 % para nombrar a un administrador, de 2000 euros o 20 % para nombrar 2 administradores. Si tuviesen 2500 euros, nombrarían sólo a dos porque hay que alcanzar fracciones enteras.
Las acciones agrupadas de esta manera no intervendrán en el nombramiento de los restantes miembros del Consejo de Administración.
El nombramiento del administrador surte efectos desde el momento de su aceptación. Tanto el nombramiento como la aceptación deberán presentarse para su inscripción en el Registro Mercantil en el plazo máximo de 10 días desde la aceptación.
● Duración del cargo.
La Ley establece que los Administradores se nombrarán por un plazo máximo de 5 años. Se puede establecer una duración inferior. Los administradores pueden ser reelegidos una o más veces.
El plazo deberá constar en los Estatutos y no podrá ser nombrado después por un plazo inferior a éste. Ello no significa que, una vez nombrado, el administrador no pueda ser separado (revocado).
● Cese: dimisión y destitución.
En este ámbito funciona el principio de libre revocabilidad de los administradores. La separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta General. El acuerdo de separación no tiene por qué constar en el orden del día, y serán nulas las cláusulas que condicionen este principio.
Serán destituibles por los supuestos del art. 132 (por las prohibiciones e inhabilitaciones antes vistas).
● Retribución.
El cargo de administrador tiene, en principio, un carácter gratuito. Por tanto, si se le quiere retribuir deberá indicarse en los Estatutos.
Es una modalidad de retribución habitual la participación en las ganancias. Está específicamente en el art. 130. Cuando así sea, sólo se podrá abonar dicha retribución detrayéndose de los beneficios líquidos y sólo después de cubrirse la reserva legal, la estatutaria y tras haberse reconocido a los accionistas un dividendo mínimo del 4 %.
● Responsabilidad:
○ Deberes de los administradores.
- Se impone el deber de diligencia propio de un ordenado comerciante y de un representante leal (art. 127).
- Se impone, además, el deber de guardar secreto de la información de carácter confidencial que se conozca en razón del cargo (art. 1127 quárter).
- Deberes de lealtad: Otro deber impuesto por la LSA es el deber de lealtad, que se concreta en la regulación del conflicto de intereses. Cabe distinguir entre dos tipos de deberes:
o En primer lugar, la obligación de comunicar situaciones de conflicto o de vinculación con competidores.
o En segundo lugar, la prohibición de realizar operaciones o aprovechar oportunidades de negocio, en beneficio propio del administrador o de personas a él vinculadas, junto al deber general de abstenerse en situaciones de conflicto.
- Deberes de fidelidad: Se establece la obligación de respetar la Ley y los Estatutos.
- Deber de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad.
● Supuestos (art. 133 LSA).
1. Los administradores responderán por los actos u omisiones contrarios a la Ley y a los Estatutos. También responderán por esta causa los administradores de hecho.
2. También responderán por el incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño del cargo.
3. Responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales de los administradores que incumplan la obligación de convocar junta general para que adopte en su caso el acuerdo de disolución en el plazo de dos meses o que no soliciten la convocatoria judicial.
● Administradores responsables.
Si hay un administrador responderá éste, y si hay más de uno responderán todos los miembros del órgano de Administración: responderán solidariamente, salvo en dos casos:
- Administradores que prueben que no han intervenido en la adopción o ejecución del acuerdo lesivo.
- Administradores que desconocían su existencia o que, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se hubieran opuesto a dicho acuerdo.
Existen dos cauces procesales para exigir la responsabilidad de los administradores: la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad.
● Acción social de responsabilidad.
Se regula en el art. 134 LSA, y procede cuando se ha ocasionado un daño a la sociedad. Tiene por finalidad reintegrar el patrimonio de la sociedad, y un carácter indemnizatorio. Esta indemnización se destinará precisamente a nutrir dicho patrimonio.
Legitimación pasiva: La ostentan los administradores responsables. El acuerdo de adopción o de inicio de esta acción contra los administradores responsables determina por sí mismo la destitución de dichos administradores.
Legitimación activa: Tenemos tres posibles demandantes:
1. La sociedad, que actuará por medio de la Junta General.
2. Subsidiariamente, podrán hacerlo los accionistas que representen al menos el 5 % del capital social.
3. Acreedores sociales, tras el cumplimiento de dos requisitos:
a) Que ni la sociedad ni los accionistas (con el 5%) hayan iniciado la acción.
b) Que el patrimonio de la sociedad resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, porque el sentido de la acción está enfocado a la sociedad.
Plazo: El plazo de prescripción de la acción es de 4 años.
● Acción individual de responsabilidad.
Se prevé en el art. 135 LSA y se conceptúa como una acción indemnizatoria personal que tiene como objetivo defender y restaurar el patrimonio individual de aquéllos socios o terceros que han visto lesionados sus intereses y que han sufrido un daño en su patrimonio por la actuación de los administradores de la sociedad.
Legitimación activa: Sólo la ostenta el socio o tercero cuyo interés se ha lesionado.
Plazo: El plazo de prescripción, según el TS, es de 4 años.
● Sanciones administrativas.
Además de los sistemas de responsabilidad se prevén también la imposición de estas sanciones para los administradores que cometan irregularidades de este tipo.
Las más destacables son las que se introducen en la regulación relativa a los negocios sobre las acciones propias.
II. El Consejo de Administración.
● Formación y renovación del consejo.
El Consejo debe formarse obligatoriamente cuando se decide designar como administradores a 3 o más personas de forma mancomunada.
● Funcionamiento. Adopción de acuerdos.
Regulación:
La Ley pide que conste en los Estatutos el modo de deliberar y de adoptar los acuerdos del Consejo como órgano colegiado que es.
Además, el art. 15 LMV (de la Ley 2003) obliga al consejo de administración de las sociedades cotizadas a dictar, con informe de la Junta general, un reglamento de normas de régimen interno y funcionamiento del propio Consejo.
Convocatoria:
Las decisiones habrán de adoptarse por acuerdo del Consejo. Para adoptar el acuerdo, previamente se exige que el Consejo se reúna, para lo que se establecen distintas formas de convocatoria.
Según el art. 140.1 LSA, las reuniones del Consejo deberán ser convocadas por el Presidente. Por tanto, uno de los administradores debe ser nombrado Presidente, con el mismo poder que el resto de Consejeros.
Para la válida constitución del Consejo han de acudir, presentes o representados, la mitad más uno de sus componentes. Basta que sea mayor el número de presentes que de ausentes. Éste es un requisito mínimo que los Estatutos podrán reforzar.
No hay ninguna limitación sobre el lugar de la reunión, puede ser cualquiera.
Se admite la representación expresamente, aunque se da la posibilidad de prohibirla en los Estatutos. En cualquier caso, debe ser alguien de confianza para el Consejo (normalmente otro consejero o alguien con derecho de asistencia).
Deliberación y acuerdos:
Para la adopción de acuerdos se exige la mayoría absoluta de los Consejeros concurrentes a la sesión.
Se establece la posibilidad, asimismo, de que en los Estatutos se refuerce se establezcan mayorías reforzadas (vg. 2/3), pero sin llegar a la unanimidad. Además, se permite también en ellos que se conceda votos de calidad al Presidente.
Las discusiones y acuerdos del Consejo se redactarán en un libro de actas que se prevé en el art. 142 LSA. Serán firmadas estas actas por el Presidente y el Secretario (que no tiene por qué ser consejero) del Consejo de Administración.
● Delegación de funciones.
Es frecuente que el Consejo de administración pueda delegar funciones en algunos de sus miembros. Según el art. 141 LSA, cuando los Estatutos de la sociedad no dispongan otra cosa, el Consejo de Administración podrá designar una Comisión Ejecutiva o uno o más consejeros delegados.
La delegación de funciones en ambos casos requerirá el voto favorable de 2/3 partes de los componentes del Consejo de Administración. Se exige esta mayoría tanto para el acuerdo de delegar las funciones como para la designación de los administradores sobre los que ha de recaer dicha designación.
No obstante, establece el art. 141 determinados acuerdos que jamás podrán ser objeto de delegación por parte del Consejo:
1. Rendición de cuentas
2. Presentación de balances a la Junta General
3. Aquellas otras facultades que la Junta general haya delegado en el Consejo de Administración salvo que fuera expresamente autorizado para ello.
● Impugnación de los acuerdos del Consejo.
El régimen de impugnación de estos acuerdos es el mismo que el previsto para los acuerdos de la Junta General de Accionistas (ver antes). No obstante, se establecen dos especialidades:
- Respecto a la legitimación: Sólo ostentan la legitimación activa los propios consejeros y los socios que representen el 5 % del capital social, tanto en caso de actos nulos como anulables.
- Respecto a los plazos: Ya sean acuerdos nulos o anulables, el plazo es de 30 días, que hay que computar desde la fecha de adopción del acuerdo cuando lo impugnan los administradores.
Cuando quien impugna dicho acuerdo son los socios que representan el 5 % del capital social, habrá de computarse desde el momento en que se tuviera conocimiento de dicho acuerdo (un plazo igualmente de 30 días), y siempre que no hubiera transcurrido un año desde su adopción.
● El Código de “Buen Gobierno”.
El Código de Buen Gobierno no son normas con valor jurídico, sólo es un decálogo de buena conducta para las sociedades, que suele ser empleada por las que cotizan en Bolsa. También recibe el nombre de “Código Olivencia”, en honor al profesor Olivencia, que fue su creador.
