El artículo 4 del Código de comercio, en la redacción que le ha dado la ley de 2 de mayo de 1975, establece que "tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes". Estos dos requisitos sólo se dan en el mayor de 18 años (artículo 322 del Código de comercio) no declarado incapaz para gobernarse por sí mismo (no sometido a tutela por causa de demencia o imbecilidad, sordomudez, prodigalidad o interdicción civil: artículos 32 y 200 del Código civil y artículo 13,1 del Código de comercio). El mayor de edad no incapacitado, como es capaz para todos los actos de la vida civil (artículo 322 del Código de comercio), podrá adquirir la condición de empresario mediante el ejercicio de cualquier actividad constitutiva de empresa.
El menor de edad, ni aun emancipado o habilitado de mayor edad (artículos 314 y 321 del Código de comercio) tendrá por ello la llamada capacidad mercantil, porque aunque pueda regir su persona y bienes "como si fuera mayor", tiene las restricciones de no poder tomar dinero a préstamo, gravar ni vender bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin autorización o asistencia paterna o del tutor (artículo 323 del Código civil); es decir, carece de libre y plena disposición de bienes. Esta solución acaso pugne con los principios ordenadores de esos preceptos civiles, pero la posibilidad de llegar a otro resultado más congruente con las conveniencias de la práctica mercantil está notoriamente dificultada por el artículo 4 del Código y por el artículo 70 del Reglamento del Registro Mercantil, que para inscribir a las personas en concepto de empresario individual exige que sean "mayores de edad con plena capacidad civil".
Por excepción al principio general, pueden adquirir la condición de empresario el menor de edad y el incapacitado que al amparo de lo prevenido en el artículo 5 del Código de comercio continúen "por medio de sus guardadores el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes". La excepción está plenamente justificada por el principio de conservación de los establecimientos y empresas, y el precepto legal que la instituye debe ser interpretado -de acuerdo con el número 4 del artículo 269 del Código civil- con la suficiente amplitud que permita incluir dentro de sus límites el supuesto de la incapacidad sobrevenida al ya empresario. El menor y el incapacitado que continúen el comercio o empresa que hubieren ejercido sus padres o causantes pueden ser inscritos por el tutor en el Registro mercantil en concepto de empresarios individuales (artículo 70, 5.º, del Reglamento del Registro mercantil); y el empresario ulteriormente incapacitado no perderá esa condición siempre que continúe en el ejercicio de su empresa representado por su tutor o por un factor. El Código establece para estos casos que si el tutor careciese de capacidad legal para comerciar o tuviere alguna incompatibilidad, vendrá obligado a nombrar uno o más factores que le suplan en el efectivo ejercicio del comercio (empresa) en nombre del menor o incapacitado (artículo 5). Para proseguir el ejercicio del comercio o empresa a nombre del pupilo necesita el tutor autorización del Consejo de familia (artículo 269, 4 del Código civil). Pero ese ejercicio en nombre ajeno no le atribuye la condición de empresario; el empresario es el pupilo.
Fuente:
Derecho mercantil, Rodrigo Uría, páginas 109-110.
