Se ha venido utilizando la denominación "Derecho Bancario y Bursátil" o "Derecho Bancario y del Mercado de Valores" para definir una parte del Derecho Mercantil que, por su importancia y especialidad, ha venido a adquirir sustantividad propia en los planes de estudio y en la doctrina científica.
Esta denominación responde a un criterio meramente descriptivo, recogiendo los dos sectores claramente diferenciados que componen su estudio: la Banca y la Bolsa (o más ampliamente, los mercados de valores).
- "Derecho del Mercado Financiero"
Sin embargo, hoy va generalizándose en la doctrina la expresión "Derecho del Mercado Financiero", que tiene una mayor pretensión sistemática, pretendiendo dar unidad a la materia, partiendo un concepto único de mercado financiero y organizando los distintos elementos que en él intervienen para su estudio, en cuatro partes: instrumentos, mercados, sujetos y contratos financieros.
- Derecho Bancario y Derecho del Mercado de Valores
Sin perjuicio de que, sistemáticamente, seguiremos la organización tradicional de la materia, dividiéndola en dos partes (Derecho Bancario y Derecho del Mercado de Valores), por parecernos un sistema más sencillo y práctico, hemos de referirnos con carácter previo al Sistema Financiero y su concepto.
- El sistema financiero
Define Vicent Chulia el sistema financiero como "el conjunto de instituciones que canalizan el ahorro que generan las unidades de gasto con superávit hacia las de déficit". O, en palabras del Tribunal Constitucional: "conjunto de instituciones, entidades y operaciones a través de los cuales se canaliza el ahorro hacia la inversión, suministrando (oferta) dinero u otros medios de pago para financiar las actividades de los operadores económicos (demanda)" (STC 133/1997).
Sería, pues, derecho del mercado financiero el conjunto de normas que regulan los mecanismos que permiten garantizar la eficiente asignación del ahorro a la inversión, y en especial el mecanismo más importante, que es el mercado (Zunzunegui).
- Mercado, mercaderes y mercancías
Hablamos de "mercado" y por tanto de:
+ Mercaderes
Los sujetos que participan en ese mercado son comerciantes y ello justifica la adscripción de su actividad típica al Derecho Mercantil. El comercio es la compra para la reventa. El comercio remite a la habitualidad o dedicación profesional. Ello remite, por último, a un grado especial de responsabilidad: la responsabilidad profesional. La existencia de clientes y consumidores generará consecuencias específicas protectoras.
+ Mercancías
Son mercancías el objeto que se compra y vende en ese mercado. La compra supone una necesidad y una compatibilidad de intereses contrapuestos. La necesidad también de un punto de equilibrio. Equilibrio que se garantiza con el respeto a determinadas reglas del mercado.
- El dinero, objeto de la contratación financiera
Hablamos de mercado "financiero", ¿qué es lo que necesita el que acude a este mercado? Dinero. El dinero es el objeto mismo de la contratación financiera (en esto se diferencia del mercado de bienes y servicios).
El emprendedor, que tiene un proyecto, acude a buscar financiación: existe una necesidad de dinero, una necesidad de gasto, un déficit de liquidez. Acude al que tiene superávit o liquidez, al ahorrador/financiador.
Junto a la finalidad inversora, cada vez en mayor medida la economía capitalista contemporánea se caracteriza por la primacía de la especulación: como señala Carlos Taibo, en nuestro planeta se mueven hoy setenta veces más recursos en operaciones de cariz estrictamente especulativo que los que corresponden a una compraventa efectiva de bienes y servicios.
La función económica es evitar que queden ociosos recursos económicos, transfiriéndolos allí donde se necesitan y pueden ser fuente de riqueza.
Una asignación eficiente del superávit al déficit, del ahorro a la inversión, es una necesidad social y constitucional ("economía del mercado": se trata de conseguir que el mercado funcione para obtener el progreso económico y el pleno empleo).
Qué busca el financiador, cuál es interés: es doble; recuperar los fondos (seguridad) y obtener una remuneración de esos fondos (rentabilidad, a corto o largo plazo, con riesgo o sin riesgo).
Cómo lo hace: colocando sus ahorros (efectivo) a cambio de Derechos patrimoniales (llamados activos financieros: estos son derechos de crédito -promesas de dinero- pero también derechos de propiedad, garantía.
Esas promesas de pago de dinero, pueden ser en cuantía fija o predeterminada (valores de renta fija o empréstito) o de cuantía aleatoria o indeterminada (valores de renta variable o de inversión de riesgo). Ambas se denominan "activos financieros" porque constituyen un activo o riqueza para sus titulares (acreedores al pago), mientras que constituyen un pasivo o empobrecimiento para quienes se comprometen por ellas (deudores del pago). En ambos casos, como subraya Vicent Chulia, estamos ante una riqueza de creación contractual y por tanto desconectada de los bienes reales; es una riqueza desconectada del territorio o "riqueza sin nación" -en palabras de Galgano- lo que constituye un peligro a la estabilidad económica de las naciones en una sociedad abierta y globalizada (véase la crisis de los mercados financieros de Asia de 1998).
Que busca el emprendedor: liquidez a cambio de derechos patrimoniales (pasivos financieros: promesas de reembolso y remuneración -aplazamiento- y otros).
