El “principio espiritualista” o de la libertad de forma fue plenamente aceptado por la codificación decimonónica, e informa nuestro ordenamiento positivo actual “hasta el extremo de que ninguna forma es exigida para la validez de los contratos, salvo en casos muy concretos y específicos”.
Conforme al artículo 51 del Código de comercio, “serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren”, “con tal que conste su exigencia por alguno de los medios que el Derecho Civil tenga establecidos”, y a tenor del artículo 1278 del Código Civil, “los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”.
- El significado de esta libertad de forma en Derecho mercantil
Por lo que atañe el Derecho Mercantil, esta libertad de forma significa que quienes celebran un contrato de aquella naturaleza pueden utilizar una de estas formas: verbal; simplemente escrita; y escrita y solemne.
- Excepciones al principio espiritualista o de libertad de forma
Pero el principio espiritualista tiene sus excepciones. El artículo 52 del Código de comercio exceptúa “de los dispuesto en el artículo que precede:
+ Los contratos que con arreglo a este Código o a leyes especiales, deban reducirse a escritura o requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia (“contratos con forma impuesta”).
+ Los contratos celebrados en país extranjero en que la ley exija escrituras, formas o solemnidades determinadas para su validez, aunque no las exija la ley española” (“contratos con forma libre”).
También hay que mencionar los llamados “contratos reales”, que se perfeccionan mediante la entrega de la “cosa” que constituya su objeto, como el depósito (artículo 305 del Código de comercio).
- Contratos mercantiles formales en Derecho Español
Son bastante numerosos los supuestos de contratos mercantiles formales. Las razones que esto sea así tienen mucho que ser con la “seguridad jurídica”.
En el ámbito de contratos bilaterales pueden señalarse como contratos para los que el Código de comercio o leyes mercantiles especiales imponen al menos la forma escrita, los siguientes:
+ El afianzamiento (artículo 440 del Código de comercio).
+ El contrato de adquisición de buque (artículo 573).
+ El préstamo de la gruesa (artículo 720)
+ El seguro marítimo (artículo 737).
+ El contrato constitutivo de hipoteca naval (artículo 3 de la Ley de 21 de agosto).
+ Los contratos de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento (Ley de 16 de diciembre, artículo 3).
+ El seguro terrestre.
+ Los contratos de transmisión o licencia sobre patentes (Ley 11/1986 de 20 de marzo, artículo 74)
+ Y el contrato de compraventa a plazos de bienes muebles (Ley 28/1998, de 13 de julio, artículo 6.1.).
También hay supuestos de negocios jurídicos mercantiles –plurilaterales o unilaterales- de carácter formal. Así, los actos constitutivos de sociedades mercantiles y las declaraciones cambiarias originales.
El problema fundamental que plantean los contratos mercantiles formales es el de determinar cuáles son las consecuencias jurídicas de la inobservancia de la forma legalmente prevista; porque las soluciones del Código de comercio y del Código civil son diferentes.
+ Artículo 52 del Código de comercio → expresa que “los contratos que no llenen las circunstancias respectivamente requeridas (las formalidades necesarias para su eficacia) no producirán obligación ni acción en juicio”. La ineficacia de los contratos mercantiles formales solamente se produce cuando la formalidad de que se trate viene exigida por la ley expresamente ad solemnitatem.
+ Artículo 1279 Código civil → el elemento formal sólo se exige ad probationem, de manera que la inobservancia de la forma no produce la ineficacia del contrato, sino que atribuye a las partes de facultad de “compelerse recíprocamente a llenar aquella forma”.
