Vamos a ver en esta entrada los presupuestos del concurso de acreedores: tanto el presupuesto objetivo (insolvencia), como el presupuesto formal del mismo (declaración judicial de concurso).
- El presupuesto objetivo del concurso de acreedores: la insolvencia
+ Concepto de insolvencia
El artículo 2.1 de la Ley Concursal establece que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común, y en el párrafo 2º añade que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se enuncia así el estado de insolvencia actual, se alude al estado de insolvencia inminente.
El núcleo de la noción de insolvencia se asocia a la imposibilidad de cumplimiento o incapacidad de pagar. La insolvencia se refiere a un hecho que revela el peculiar estado en que se encuentra un patrimonio, no a una actitud del deudor; éste al margen de su voluntad, no puede cumplir regularmente (regularmente no debe confundirse con puntualmente).
La imposibilidad o incapacidad de cumplimiento se refiere a las obligaciones exigibles; esta connotación puede definirse como la posibilidad, jurídicamente protegida, de reclamar coactivamente ante los Tribunales la prestación debida.
Junto con la insolvencia actual, la Ley Concursal se refiere también a la inminente, que encierra un elemento de pronóstico, ya que es el propio deudor quien prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Se trata de un estado potencial, que sólo puede ser alegado por el deudor en el caso de que sea él quien solicite voluntariamente la declaración de concurso. La expresión puntualmente hace referencia a la diligencia y exactitud temporal en el cumplimiento de las obligaciones. Mientras que la insolvencia actual es un estado de incapacidad para pagar, la inminente es una amenaza de devenir en ese estado.
+ Hechos reveladores de la insolvencia
Frente a la noción de insolvencia (actual o inminente), que en todo caso debería probar el deudor, la Ley Concursal establece una serie de hechos sintomáticos, externos que manifiestan la insolvencia del deudor. El artículo 2.4 establece un elenco exhaustivo, un numerus clausus, de hechos tasados sobre cuya base el acreedor ha de fundamentar el estado de insolvencia para solicitar su declaración en concurso:
. Título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago.
. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
. Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de la carta de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo periodo; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las reclamaciones de trabajo correspondientes a las tres ultimas mensualidades.
. Junto a las reglas generales previstas, la Ley Concursal añade cuatro más que actúan como presupuestos objetivos: el incumplimiento del convenio en aquellos procedimientos concursales que estén tramitándose al entrar en vigor la Ley Concursal, la situación de insolvencia que reflejen los estados contables de las empresas de servicios de inversión remitidos por éstas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores o el hecho de que dicha situación resulte de las comprobaciones realizadas por los servicios de la propia Comisión, cuando habiéndose encomendado la liquidación de una entidad aseguradora el plan de liquidación no fuese aprobado en junta general de acreedores, en cuyo caso el Consorcio de Compensación de Seguros deberá solicitar la declaración de concurso.
+ La prueba de la insolvencia
. Prueba de la insolvencia en el concurso voluntario
La declaración de concurso la presenta el deudor, éste deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, actual o inminente. El juez exige la comprobación para poder declarar el concurso solicitado.
El análisis en su conjunto con la documentación que el deudor debe acompañar a la solicitud, permite que la mera solicitud del deudor no implique forzosamente la declaración del concurso, que el deudor debe probar bien su situación de insolvencia o alguno de los hechos relacionados, que la insolvencia que justifica sean deudas propias y no ajenas y que la acreditación de la insolvencia debe resultar de la documentación aportada.
. Prueba de la insolvencia en el concurso necesario
La solicitud de concurso la presenta un acreedor o cualquier otra persona legitimada distinta del deudor, éste no tiene por qué probar el estado de insolvencia del deudor. Es más, ni siquiera se le permite al acreedor que acredite la insolvencia como estado del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Según el sistema establecido por la Ley Concursal, el acreedor deberá alegar uno de los hechos externos presuntivos de la insolvencia del deudor, pudiéndose utilizar cualquier medio de prueba, aunque no será bastante por sí sola.
Hay hechos que son fácilmente verificables, pero más difíciles de probar son los hechos reales sin constancia judicial o administrativa, como el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, aunque realmente el sobreseimiento no se prueba, los que se prueban son los hechos que lo componen, y de estos datos el juez apreciara un estado económico de cesación general en los pagos. Respecto de los embargos de ejecuciones pendientes, lo decisivo es que afecte al patrimonio del deudor. Por lo que se refiere al alzamiento de bienes, la Ley Concursal no requiere una previa sentencia de condena por el delito.
En el sistema de la Ley Concursal, aun cuando se imponga al acreedor el deber de fundar su solicitud de declaración de concurso, no se requiere la efectiva concurrencia de los hechos presuntivos de la insolvencia del deudor. En efecto, porque, fundada por el acreedor alguna de las indicadas circunstancias denotativas de insolvencia, se produce una inversión de la carga probatoria, y corresponderá al deudor acreditar la inexistencia del concreto hecho alegado por el acreedor, o que es solvente.
Por otra parte, si se presentase por el acreedor la solicitud de declaración de concurso con el incumplimiento de todos sus requisitos, ésta fuere proveída y admitida a trámite, y se emplazase al deudor, el allanamiento de éste a la pretensión del solicitante, su no comparecencia o la no formulación de oposición en plazo determinaría que el juez dictara auto declaratorio de concurso.
- El presupuesto formal: la declaración judicial de concurso
+ Naturaleza de la declaración judicial de concurso de acreedores
La declaración judicial de concurso es un acto procesal formal. Además es un acto declarativo, porque crea una nueva situación jurídica del deudor concursado. Se trata también de un acto constitutivo, porque abre el concurso y, por tanto, las bases de un nuevo procedimiento y de su funcionamiento. También es un acto inconsumible, puesto que no agota sus efectos entre las partes procesales originarias.
+ La solicitud de declaración de concurso
. Carácter de la solicitud de declaración de concurso
El procedimiento concursal responde al principio de rogación o de instancia, es decir, mediante una petición dirigida al juez a través de una declaración unilateral y recepticia emitida por persona legitimada. Una vez declarado el concurso el impulso procesal será de oficio. De lo expuesto se siguen las siguientes conclusiones: no es posible, como regla general, la declaración de concurso de oficio por el juez; tampoco el Ministerio Fiscal puede instar la declaración de concurso y que sólo cabe la declaración de concurso si media la oportuna solicitud suscrita por persona dirigida al juez.
. Legitimación para solicitar la declaración de concurso
La legitimación no se circunscribe exclusivamente al deudor y a cualquiera de sus acreedores, las personas legitimadas son las siguientes:
* En primer lugar el deudor, si éste fuera una persona jurídica, la competencia para decidir sobre la solicitud se atribuye al órgano de administración o de liquidación.
* En segundo lugar a cualquier acreedor. Carece de legitimación el acreedor que dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud hubiese adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular. Si se encomendase la liquidación de una entidad aseguradora al Consorcio de Compensación de Seguros, todos los acreedores estarán sujetos al procedimiento liquidatorio y no podrán solicitar la declaración de concurso.
* En tercer lugar, en caso de una persona jurídica, están también legitimados los socios, miembros o integrantes que sean responsables de las deudas de aquellas.
* En cuarto lugar, en el supuesto de concurso de la herencia, están legitimados no sólo los acreedores del deudor fallecido, sino también los herederos de éste y el administrador de la herencia no aceptada pura y simplemente.
* En quinto lugar, tienen legitimación la Comisión Nacional del Mercado de Valores respecto de las empresas de servicios de inversión y el Consorcio de Compensación de Seguros.
. Concurso voluntario y concurso necesario
El concurso voluntario se da cuando la primera de las solicitudes hubiera sido presentada por el deudor. En los demás supuestos, el concurso se considerara necesario. Por excepción, el concurso se entenderá necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado.
Todo concurso solicitado por el deudor no es completamente voluntario, puesto que en el supuesto de insolvencia actual se le impone a éste el deber de solicitar la declaración de concurso, ni el solicitado por el acreedor es inevitablemente necesario, porque para que acaezca la declaración de concurso del deudor deben producirse y probarse alguno de los hechos reveladores de la insolvencia, predeterminados legalmente, que pueden ser combatidos por el deudor formulando la oportuna oposición a la admisión a trámite de la solicitud.
En el caso de la herencia, si la solicitud la presentase el administrador de la herencia, tendrá consideración de voluntario. Pero en los supuestos en que el concurso se solicite por persona distinta a quien ostentase la legal representación del caudal hereditario, tendrá carácter de necesario, incluso si el instante lo fuese el propio heredero.
El único efecto que deriva de esta distinción es el que se refiere a la incidencia sobre las facultades patrimoniales del deudor. En caso de ser voluntario, el deudor conservara las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales mediante autorización o conformidad. En caso de ser necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales. No obstante, el juez, con la debida motivación de los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener, podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando sea un concurso necesario.
. Deber de solicitar la declaración de concurso
El deudor tiene la facultad de solicitar la declaración de concurso cuando prevea su insolvencia como inminente. Pero se impone el deber de solicitarla cuando sea actual, dentro de dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer ese estado. Con el establecimiento de este deber se pretende anticipar la declaración de concurso con objeto de que esta situación pueda cumplir a tiempo su función, a la par que evitar que una persona insolvente pueda actuar en el tráfico bajo una apariencia de normalidad económica. El incumplimiento de este deber puede originar graves consecuencias al deudor: no podrá presentar propuesta anticipada de convenio; se presume, iuris tantum, la existencia de dolo o culpa grave en la generación del estado de insolvencia, de modo que si el deudor no muestra lo contrario, el concurso será calificado como culpable.
El deber del deudor de solicitar la declaración de concurso en los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia se suspende si dentro de ese plazo el deudor en estado de insolvencia actual pone en conocimiento del juzgado para iniciar el concurso. Pero, transcurridos tres meses de la mencionada comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente.
Si el deudor hubiera efectuado la comunicación aludida, las solicitudes de declaración de concurso necesario que se presenten con posterioridad solo se proveerán cuando haya vencido el mencionado plazo de un mes y el deudor no haya presentado la debida solicitud de concurso. Si el deudor presentase en plazo la solicitud, éste será voluntario.
. El contenido de la solicitud de concurso
* En caso de concurso voluntario→ la solicitud de declaración formulada por el deudor consta del escrito de solicitud y de los documentos que lo acompañan. En el petitum, además de contener la solicitud, pueden incluirse otras solicitudes. El deudor debe acreditar la insolvencia alegada, actual o inminente. Se exige aportar con el escrito de la solicitud: memoria expresiva de las causas económicas y jurídicas que motivan la solicitud; un inventario de bienes y derechos; una relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de las características de los respectivos créditos. Si el deudor estuviera obligado legalmente a llevar contabilidad, acompañará además: las cuentas anuales de los últimos tres años; una memoria comprensiva de los cambios significativos operados en su patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas formuladas y depositadas; los estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las ultimas cuentas anuales presentadas.
Naturalmente, el deudor podrá aportar otros documentos que revelen su incapacidad de cumplir las obligaciones exigibles o la inminencia de su insolvencia.
La omisión por parte del deudor de alguno de los documentos o de los requisitos no provocará la inadmisión de la solicitud, siempre que exprese la causa que lo motivo.
* En caso de concurso necesario→ la persona que inste la declaración lo hará por escrito, cuyo petitum no se circunscribe exclusivamente a la declaración de concurso del deudor, sino que podrá extenderse a otros extremos que hayan de formar parte del contenido del auto declaratorio. En todo caso, deberán expresarse los medios de prueba de que se pretenda valer para acreditar los hechos.
Si el instante es un acreedor, deberá acompañar documento acreditativo de su condición y expresar las particularidades del crédito a que el título se refiera.
. La provisión sobre la solicitud de declaración de concurso
* Provisión sobre la solicitud de concurso voluntario→ el juez examinará la solicitud presentada por el deudor y, si la estimara completa, proveerá conforme al artículo 14. Si por el contrario, estimara que la solicitud o la documentación adolecen de algún defecto, señalara un plazo de justificación o subsanación, que no podrá exceder de cinco días.
Estando todo completo, el juez entrara a pronunciarse sobre la insolvencia alegada como justificación de la solicitud de concurso. De ahí que el juez sólo dictará auto declaratorio si la documentación esta completa; si el juez estimara que la documentación es insuficiente para acreditar la insolvencia alegada, señalará al deudor otro plazo, no superior a cinco días, para que la complemente.
* Provisión sobre la solicitud de concurso necesario→ presentada la solicitud por cualquier legitimado, el juez examinará y, si estimara que aquella adolece de algún defecto o fuera insuficiente la documentación, señalará al solicitante un plazo no superior a cinco días par que subsane o complemente, pasado el cual sin que éste haya subsanado, el juez dictará un auto que declare no haber lugar a la admisión de la solicitud de concurso, contra el que sólo cabra recurso de reposición.
Siendo la solicitud completa, el juez dictará auto admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor para que comparezca en cinco días. En esta comparecencia, el deudor podrá formular oposición, debiendo proponer al propio tiempo los medios de prueba de que intente valerse al respecto. Esta oposición deberá basarse exclusivamente en la inexistencia del hecho en que fundamenta la solicitud de concurso; en que, existiendo tal hecho, no se encuentra en estado de insolvencia.
Formulada la oposición por el deudor, el juez citará a las partes a una vista a la que deberán comparecer con todos los medios de prueba y, si el deudor estuviera obligado a la llevanza de la contabilidad, habrá de comparecer con los libros contables. El juez oirá a las partes y decidirá sobre los medios de prueba y dictará un auto declarando el concurso o desestimando la solicitud.
Si se declarase el concurso, las costas tendrán la consideración de créditos contra la masa. Si se desestimase la solicitud, las costas se impondrán al solicitante, salvo que el juez aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; y además, firme el auto, el deudor podrá pedir indemnización por daños y perjuicios ocasionados.
+ La declaración de concurso de acreedores
. Casos en los que procede la declaración de concurso de acreedores
El juez dictará auto declaratorio de concurso voluntario, si de la documentación aportada apreciare la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2 u otros que acrediten la insolvencia alegada.
El juez dictará auto declaratorio de concurso necesario en los siguientes supuestos: 1º, cuando el deudor, presentada la solicitud por cualquier legitimado y antes de ser aquel emplazado, instase su propio concurso; 2º, cuando el deudor fuese emplazado y no compareciera o, aún compareciendo, se allanase a la pretensión del solicitante, o no formulase oposición en plazo; 3º, cuando el deudor, aún formulando en tiempo y forma oposición, no compareciera a la posterior vista a la que el juez citó a las partes, o no probase la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud o, aun existiendo este hecho, no probase que se encuentra en un estado de solvencia, o, a pesar de probar estos extremos, no basarse la prueba en la contabilidad que debiera llevar conforme a derecho, si estuviera obligado a ello.
. Contenido del auto
Ha de contener una serie de pronunciamientos, que se enumeran en el artículo 21, y cabe agruparlos:
* Pronunciamientos indispensables→ deben constar en todo caso: estimación de la solicitud de declaración de concurso y su efectiva y formal declaración; la expresión del carácter necesario o voluntario del concurso; la determinación de los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio; el nombramiento de los administradores concursales con expresión de sus facultades; el llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes.
* Pronunciamientos eventualmente necesarios→ se incluirán en función de determinadas variables: en caso de concurso voluntario, la indicación de que el deudor ha solicitado la liquidación; en caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que se presente, en diez días desde la notificación del auto; la decisión sobre la formación de pieza separada, conforme a lo prevenido en el artículo 77.2, de disolución de la sociedad de gananciales del deudor.
* Pronunciamientos facultativos→ depende de la discrecionalidad del juez: la decisión sobre la procedencia de aplicar al concurso el procedimiento especialmente simplificado; en el mismo auto de declaración del concurso o en resolución posterior, el juez de oficio o a instancia del interesado, podrá acordar cualquier publicidad complementaria que considere imprescindible para la efectiva difusión de los actos del concurso; el establecimiento de las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores acepten el cargo.
. Efectos
El auto de declaración produce de inmediato sus efectos y será ejecutivo, aunque no sea firme: declara formalmente al deudor en estado de concurso, y éste despliega sus efectos sobre el deudor, los acreedores, los créditos y los contratos; se constituye la administración concursal tan pronto acepten, al menos, dos de sus miembros nombrados en el auto, en caso de administración pluripersonal, o el único designado en el supuesto de administración unipersonal; procesalmente, el auto abre la fase común de tramitación del concurso, ordenándose la formación de las secciones segunda y cuarta; el auto se notificará a las partes que hubieran comparecido. Si el deudor no comparece la publicación producirá respecto de él los efectos de notificación del auto.
. Publicidad
* Publicidad extraregistral→ los medios de publicidad se reducen al BOE y al Registro Público Concursal. Las resoluciones judiciales de inserción obligatoria en el BOE son la declaración, la conclusión y la reapertura del concurso. El juez podrá acordar de oficio o a instancia de interesado cualquier publicidad complementaria que considere imprescindible para la efectiva difusión de los actos del concurso.
* Publicidad registral→ determinadas resoluciones concursales tienen acceso a diferentes Registros, bajo los dos siguientes principios: las inscripciones se efectuaran preferentemente por medios telemáticos y el traslado de los oficios con los edictos se realizaran por vía preferentemente telemática desde el juzgado a los registros correspondientes.
Si fuera una persona natural, se inscribirá en el Registro Civil; si fuera un sujeto inscribible en el Registro Mercantil, se inscribirá ahí; es una persona no inscribible en el Registro Mercantil y que consten en otro registro público, el juez mandara inscribir en éste las mismas circunstancias.
. Recursos
Contra el pronunciamiento del auto de declaración de concurso sobre la estimación o desestimación de la solicitud o de la declaración del concurso cabrá recurso de apelación, que no tendrá carácter suspensivo, salvo que el juez estime lo contrario.
Contra los demás pronunciamientos contenidos en el auto, las partes podrán interponer recurso de reposición.
Estarán legitimados para recurrir el auto el deudor que no la hubiere solicitado y cualquier persona que acredite interés legítimo, aunque no hubiera comparecido con anterioridad. Para recurrir el auto desestimatorio sólo estará legitimada la parte solicitante del concurso.
